Atraso na entrega do imóvel: o que o STJ já decidiu (Temas 970 e 996)

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Quem compra na planta e recebe as chaves com atraso costuma ouvir da construtora que "o contrato prevê tolerância" ou que "é preciso comprovar o prejuízo". Nos dois pontos, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu — e em recursos repetitivos: os Temas 970, 971 e 996. São essas teses, e só elas, que carregam a força vinculante do art. 927 do CPC e valem para os processos semelhantes em todo o país. Os demais julgados citados neste artigo são acórdãos de Turma: ajudam a delimitar o alcance das teses, mas não têm essa força.

Antes da tese, a data do contrato

A Lei 13.786/2018 foi publicada no Diário Oficial em 28/12/2018 e entrou em vigor na data da publicação. Foi ela que incluiu o art. 43-A na Lei 4.591/1964 — o dispositivo que traz a tolerância de até 180 dias e a indenização mensal de 1% sobre o valor efetivamente pago.

Ao julgar os recursos repetitivos sobre atraso de obra, o STJ assentou que a Lei 13.786/2018 não incide sobre contratos anteriores à sua vigência (REsp 1.498.484/DF, Segunda Seção, j. 22/05/2019), com apoio no art. 5º, XXXVI, da Constituição e no art. 6º, § 2º, da LINDB. A consequência é direta:

• Contrato assinado a partir de 28/12/2018 — preenchidos os requisitos do art. 43-A, mantendo-se o contrato e estando o comprador adimplente, cabe 1% do valor efetivamente pago à incorporadora por mês de atraso, pro rata die, devido por ocasião da entrega da unidade (§ 2º), ou a resolução do contrato com devolução integral mais multa (§ 1º). O § 3º proíbe somar as duas.
• Contrato anterior a 28/12/2018 — não há percentual legal a invocar. O parâmetro é a cláusula penal do contrato (Tema 970) e, quando o contrato só prevê multa contra o comprador, ela é considerada para fixar a indenização devida pelo vendedor; obrigações de natureza diferente são convertidas em dinheiro por arbitramento judicial (Tema 971). Não se trata de arbitragem privada nem de tese restrita à ausência de cláusula penal.

Por isso a primeira pergunta de qualquer análise é a data de assinatura — não o tamanho do atraso.

Tema 996: o prejuízo é presumido — e onde a tese se aplica

O alcance vem primeiro. O Tema 996 (REsp 1.729.593/SP, Segunda Seção, j. 25/09/2019) foi julgado a partir de promessa de compra e venda celebrada no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, faixas de renda 1,5, 2 e 3, e o acórdão limita as teses a imóveis residenciais. Fora desse recorte, elas não se transportam automaticamente: a discussão volta para o contrato e para os Temas 970 e 971.

Dentro dele, o STJ assentou que o prejuízo do comprador é presumido e é indenizado na forma de aluguel mensal, calculado com base no valor locatício de imóvel assemelhado. Na prática: não é preciso demonstrar que você pagava aluguel nem que pretendia alugar a unidade.

O mesmo julgamento fixou ainda que o contrato deve estipular prazo certo de entrega, desvinculado da concessão do financiamento; que é ilícito cobrar juros de obra depois do prazo de entrega, incluída a tolerância; e que, a partir daí, cessa a correção do saldo devedor por indexador setorial, substituído pelo IPCA, salvo se esse índice for mais gravoso ao consumidor.

Vale quantificar antes de negociar: estime sua indenização com base no período de atraso.

A tolerância de 180 dias: o que a lei exige

Nos contratos alcançados pela Lei 13.786/2018, o art. 43-A, caput, admite a entrega em até 180 dias corridos da data prevista, desde que expressamente pactuado, de forma clara e destacada. Dentro desse intervalo, o atraso não dá causa à resolução nem enseja penalidade ao incorporador.

A exigência de clareza e destaque não é ornamento: é condição do próprio benefício. Cláusula de tolerância genérica ou diluída em letra miúda dá margem a discussão sobre se o requisito legal foi cumprido.

Ultrapassado esse prazo, e desde que o adquirente não tenha dado causa ao atraso, abrem-se as duas rotas do art. 43-A — sempre nos contratos assinados a partir de 28/12/2018: resolver o contrato, com devolução integral do que foi pago mais a multa, em até 60 dias corridos contados da resolução (§ 1º); ou permanecer no negócio, estando adimplente, e receber a indenização mensal de 1% na entrega da unidade (§ 2º). O § 3º veda a cumulação de uma com a outra.

Tema 970: multa contratual e lucros cessantes

Aqui o entendimento exige atenção, porque é o mais mal compreendido. No Tema 970 — recurso repetitivo —, o STJ fixou que a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar o adimplemento tardio e que, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

A leitura apressada dessa tese levou muitos a concluir que multa e lucros cessantes nunca se somam. Não é o que o tribunal decidiu. Repare nas duas travas que a própria tese traz: ela vale em regra, e a consequência (afastar a cumulação) está condicionada a uma premissa — a multa estabelecida em valor equivalente ao locativo.

Reparação complementar: a distinção do REsp 2.025.166

Antes do conteúdo, o peso do precedente. O julgado invocado nesse ponto é o REsp 2.025.166/RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, j. 13/12/2022, DJe 16/12/2022. É acórdão de Turma, não recurso repetitivo: não tem a força vinculante do art. 927 do CPC que os Temas 970, 971 e 996 têm. Vale como orientação sobre o alcance da tese, não como comando dirigido aos demais juízos.

E o que a Terceira Turma fez não foi superar nem reescrever a tese: uma Turma não pode superar tese fixada por Seção em repetitivo (art. 927, §§ 2º a 4º, do CPC). O que ela fez foi distinguir — o distinguishing que o CPC lhe pede quando o caso concreto não realiza a premissa da tese (art. 489, § 1º, VI, e art. 1.037, §§ 9º a 13). O Tema 970 continua íntegro, com trânsito em julgado em 08/11/2019.

Por que não há conflito. Faltando a premissa — a equivalência entre a multa e o locativo —, não incide a consequência de afastar a cumulação. A ementa do próprio REsp 2.025.166 diz isso com todas as letras: admitir a cumulação quando a multa contratual não apresenta equivalência com os locativos se dá "sem que tal proceder caracterize afronta ao Tema Repetitivo 970/STJ".

No caso, o pedido era de lucros cessantes sem exigir a multa inferior. A distinção não autoriza duplicação integral: o REsp 2.067.706/MG esclareceu que se desconta o valor já coberto pela multa, limitando a reparação adicional ao excedente.

Feita a ressalva, a leitura do relator separa duas situações:

• Se a cláusula penal foi fixada em valor equivalente ao aluguel — não cabe cumular com lucros cessantes.
• Se foi fixada em valor inferior ao locativo — pode haver reparação complementar, limitada ao prejuízo não coberto pela multa, conforme o REsp 2.067.706/MG, Terceira Turma, j. 22/08/2023, DJe 24/08/2023. Não se indeniza duas vezes o mesmo dano.

No caso julgado, o contrato previa multa de 0,5% do valor pago por mês de atraso. O acórdão registra que o valor do locativo é "tido normalmente entre 0,5% a 1% do valor do bem" — base substancialmente maior que o valor já pago. Por isso a multa foi considerada desproporcional ao locativo, e admitiu-se o pedido autônomo de lucros cessantes. O intervalo mencionado é referência do julgamento, não percentual legal universal.

A distinção que decide o caso é sutil e costuma passar despercebida: 0,5% do valor pago é bem menos que 0,5% do preço total do imóvel, sobretudo nas fases iniciais do financiamento, quando pouco foi quitado.

O que isso muda na prática

• Leia a base de cálculo da multa, não só o percentual. Sobre o valor pago ou sobre o preço do imóvel? A diferença costuma ser de várias vezes.
• Comece pela data de assinatura. É ela que define se o 1% do art. 43-A entra na conta ou se o parâmetro é a cláusula penal do contrato.
• Verifique se o seu caso está no recorte do Tema 996 (PMCMV, faixas 1,5, 2 e 3, imóvel residencial) antes de invocar a presunção de prejuízo.
• Confira se a cláusula de tolerância foi pactuada de forma clara e destacada. É o que a lei exige para que ela produza efeito.
• Não trate todo precedente do STJ como se pesasse igual. Tese de repetitivo (Temas 970, 971 e 996) tem força vinculante; acórdão de Turma (REsp 2.025.166) é orientação, e precisa ser sustentado como distinção do caso concreto.
• Guarde o comunicado de cada adiamento. A sequência de remarcações costuma pesar na apreciação do caso.

E os danos morais?

O simples atraso, em regra, é tratado como descumprimento contratual e não gera dano moral automático. A indenização por dano moral depende de circunstâncias concretas que ultrapassem o aborrecimento comum — situações em que a espera provoca consequência pessoal relevante e demonstrável. É análise caso a caso, e não decorre do atraso em si.

Perguntas frequentes

Preciso provar que tive prejuízo com o atraso da obra?

No recorte do Tema 996 — promessa de compra e venda no âmbito do PMCMV, faixas de renda 1,5, 2 e 3, com teses limitadas a imóveis residenciais —, o STJ assentou que o prejuízo do comprador é presumido, e a indenização é calculada na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado. Fora desse recorte a presunção não se transporta automaticamente: a discussão passa pela cláusula penal do contrato (Tema 970) e pelo Tema 971 quando há multa apenas contra o comprador: essa cláusula é parâmetro para a indenização do vendedor, com conversão judicial em dinheiro de obrigações de natureza distinta.

A cláusula de tolerância de 180 dias é legal?

O art. 43-A da Lei 4.591/1964, incluído pela Lei 13.786/2018, admite a entrega em até 180 dias corridos da data prevista, desde que isso esteja expressamente pactuado, de forma clara e destacada; nesse intervalo não há resolução nem penalidade ao incorporador. Esse dispositivo alcança os contratos assinados a partir de 28/12/2018: ao julgar os recursos repetitivos sobre atraso de obra, o STJ assentou que a Lei 13.786/2018 não incide sobre contratos anteriores à sua vigência (REsp 1.498.484/DF, Segunda Seção, j. 22/05/2019).

Posso cobrar a multa do contrato e os lucros cessantes ao mesmo tempo?

Depende do valor da multa. Pelo Tema 970 — recurso repetitivo, de força vinculante —, a cláusula penal moratória estabelecida, em regra, em valor equivalente ao locativo afasta a cumulação. No REsp 2.025.166/RS (Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, j. 13/12/2022, DJe 16/12/2022), a Terceira Turma não superou essa tese: distinguiu. Sem essa equivalência, pode haver reparação adicional. O REsp 2.067.706/MG limita-a ao prejuízo excedente à multa, sem duplicar a indenização. É acórdão de Turma, sem a força vinculante dos repetitivos. Atenção à base de cálculo: 0,5% sobre o valor já pago é muito menos que 0,5% sobre o preço total do imóvel.

Até quando conta o período de atraso?

Se o contrato se mantém e o comprador está adimplente, o art. 43-A, § 2º, aplicável aos contratos a partir de 28/12/2018 que atendam aos requisitos legais, prevê 1% do valor efetivamente pago por mês de atraso, pro rata die, devido na entrega. No Tema 996, o marco final é a disponibilização da posse direta. Resolução do contrato ou recusa injustificada de recebimento exigem análise própria; não há uma contagem idêntica para toda hipótese. Nos contratos anteriores, o valor depende do contrato e da jurisprudência, não desse percentual legal.

Atraso na entrega gera dano moral?

Não automaticamente. O atraso, em si, é tratado como descumprimento contratual. O dano moral depende de circunstâncias concretas que ultrapassem o aborrecimento comum e provoquem consequência pessoal relevante e demonstrável. É avaliação caso a caso, feita à luz das provas apresentadas.