Ritardo di consegna in Brasile: cosa ha deciso lo STJ (Temi 970 e 996)

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Chi acquista sulla carta in Brasile e riceve le chiavi in ritardo sente in genere due argomenti dall'impresa: che il contratto ammette un periodo di tolleranza e che l'acquirente deve provare il danno economico. Su entrambi i punti la Corte Superiore di Giustizia (STJ) brasiliana si è già pronunciata — e l'ha fatto nel procedimento dei ricorsi ripetitivi: Temi 970, 971 e 996. Quelle tesi, e solo quelle, hanno la forza vincolante dell'art. 927 del Codice di Procedura Civile e raggiungono casi analoghi in tutto il Paese. Le altre decisioni citate in questo articolo sono decisioni di giunta: aiutano a delimitare la portata delle tesi, ma non hanno tale forza.

Prima della giurisprudenza, la data del contratto

La Legge 13.786/2018 è stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale il 28 dicembre 2018 ed è entrata in vigore alla data di pubblicazione. È la legge che ha aggiunto l'art. 43-A alla Legge 4.591/1964 — la disposizione che reca il periodo di tolleranza fino a 180 giorni e il risarcimento mensile dell'1% dell'importo effettivamente pagato.

Decidendo i ricorsi ripetitivi sul ritardo di consegna, lo STJ ha stabilito che la Legge 13.786/2018 non si applica ai contratti anteriori alla sua entrata in vigore (REsp 1.498.484/DF, Seconda Sezione, giudicato il 22 maggio 2019), fondandosi sull'art. 5, XXXVI, della Costituzione e sull'art. 6, § 2, della LINDB. La conseguenza è diretta:

• Contratto firmato dal 28 dicembre 2018 — dove si applica l'art. 43-A, l'acquirente resta adempiente e il contratto prosegue, il risarcimento è l'1% dell'importo effettivamente pagato all'impresa per ogni mese di ritardo, pro rata die, dovuto alla consegna dell'unità (§ 2), oppure risoluzione del contratto con restituzione integrale più la penale (§ 1). Il § 3 vieta il cumulo delle due.
• Contratto firmato prima del 28 dicembre 2018 — non vi è percentuale legale da invocare. Il parametro è la clausola penale del contratto (Tema 970) e, dove il contratto prevede penale solo a carico dell'acquirente, tale clausola è usata per fissare il risarcimento dovuto dal venditore; le obbligazioni di specie diversa si convertono in denaro mediante valutazione giudiziale (Tema 971). Non si tratta di arbitrato privato né di tesi ristretta ai contratti senza clausola penale.

Perciò la prima domanda in qualsiasi valutazione è la data di firma — non la durata del ritardo.

Tema 996: il danno è presunto — e dove si applica la tesi

Prima l'ambito. Il Tema 996 (REsp 1.729.593/SP, Seconda Sezione, giudicato il 25 settembre 2019) nasce da un contratto di compravendita nel programma Minha Casa, Minha Vida, fasce di reddito 1.5, 2 e 3, e la decisione limita le sue tesi a unità residenziali. Fuori da tale ambito non si estendono automaticamente: il discorso torna al contratto e ai Temi 970 e 971.

In tale ambito, lo STJ ha stabilito che il danno dell'acquirente è presunto e risarcito come affitto mensile, calcolato sul valore locativo di un immobile analogo. In pratica: non occorre dimostrare di pagare affitto altrove, né di voler locare l'unità.

La stessa decisione ha stabilito inoltre che il contratto deve fissare una data di consegna certa, slegata dall'approvazione del mutuo; che è illegittimo addebitare interessi di cantiere dopo il termine di consegna, tolleranza inclusa; e che da allora il saldo cessa di essere adeguato con indice di settore, sostituito dall'IPCA salvo indice più gravoso per il consumatore.

Quantifichi prima di negoziare: stimi il risarcimento con il periodo di ritardo e la base di calcolo adeguata.

Il periodo di tolleranza di 180 giorni: cosa richiede la legge

Per i contratti raggiunti dalla Legge 13.786/2018, l'art. 43-A, caput, ammette la consegna entro 180 giorni di calendario dalla data prevista, purché espressamente pattuito, in modo chiaro ed evidenziato. In tale arco il ritardo non è motivo di risoluzione e non comporta penale per l'impresa.

Il requisito di chiarezza ed evidenza non è decorativo: è condizione del beneficio stesso. Una clausola generica di tolleranza, o diluita in caratteri minuti, lascia spazio a sostenere che il requisito legale non è stato soddisfatto.

Chiuso tale arco, e purché l'acquirente non abbia causato il ritardo, si aprono le due vie dell'art. 43-A — sempre per contratti firmati dal 28 dicembre 2018: risolvere il contratto, con restituzione integrale di quanto pagato più la penale, entro 60 giorni di calendario dalla risoluzione (§ 1); oppure restare nel contratto, restando adempiente, e ricevere il risarcimento mensile dell'1% alla consegna dell'unità (§ 2). Il § 3 vieta il cumulo delle due.

Tema 970: penale contrattuale e lucro cessante

Nel Tema 970 — ricorso ripetitivo —, lo STJ ha stabilito che la clausola penale per ritardo serve a compensare il ritardo e che, in linea di regola, quando fissata a valore equivalente al valore locativo, esclude il cumulo con il lucro cessante.

Una lettura affrettata ha portato molti a concludere che penale e lucro cessante non si cumulino mai. Non è ciò che la corte ha deciso. Si notino i due limiti nella tesi stessa: vale in linea di regola e la sua conseguenza — l'esclusione del cumulo — è condizionata a una premessa: una penale fissata a valore equivalente al valore locativo.

Risarcimento integrativo: la distinzione nel REsp 2.025.166

Prima del merito, il peso del precedente. La decisione invocata qui è il REsp 2.025.166/RS, Relatore Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terza Giunta, giudicato il 13 dicembre 2022, DJe 16 dicembre 2022. È una decisione di giunta, non un ripetitivo: non ha la forza vincolante dell'art. 927 del Codice di Procedura Civile che hanno i Temi 970, 971 e 996. Funziona come orientamento sulla portata della tesi, non come comando ai giudici inferiori.

E ciò che la Terza Giunta ha fatto non è stato rovesciare o riscrivere la tesi: una giunta non può rovesciare una tesi fissata da una Sezione in ripetitivo (art. 927, §§ da 2 a 4, del Codice di Procedura Civile). Ciò che ha fatto è stato distinguere — il distinguo che il Codice le richiede quando il caso concreto non soddisfa la premessa della tesi (art. 489, § 1, VI, e art. 1.037, §§ da 9 a 13). Il Tema 970 resta intatto, passato in giudicato dall'8 novembre 2019.

Perché non vi è conflitto. Dove manca la premessa — l'equivalenza tra penale e valore locativo — la conseguenza dell'esclusione del cumulo non si applica. Il capoverso del REsp 2.025.166 lo dice testualmente: ammettere il cumulo quando la penale contrattuale non ha equivalenza con il valore locativo avviene "senza che tale condotta configuri violazione del Tema Ripetitivo 970/STJ".

La domanda in quel caso chiedeva il lucro cessante senza esigere la penale inferiore. Ciò non ammette due risarcimenti pieni per lo stesso danno: il REsp 2.067.706/MG ha chiarito che gli importi coperti dalla penale vanno dedotti, limitando il risarcimento aggiuntivo all'eccedenza.

Fatta tale precisazione, la lettura del relatore separa due situazioni:

• Se la clausola penale era fissata a valore equivalente all'affitto — niente cumulo con il lucro cessante.
• Se era fissata sotto il valore locativo — il risarcimento integrativo può coprire solo il danno non coperto dalla penale, ex REsp 2.067.706/MG, Terza Giunta, deciso il 22 agosto 2023, pubblicato il 24 agosto 2023. Lo stesso danno non può essere risarcito due volte.

In quel caso il contratto prevedeva una penale dello 0,5% dell'importo pagato per mese di ritardo. La decisione registra che il valore locativo è "ordinariamente preso tra lo 0,5% e l'1% del valore dell'immobile" — base sostanzialmente maggiore dell'importo già pagato. La penale fu quindi ritenuta sproporzionata al valore locativo, e fu ammessa una domanda autonoma di lucro cessante. L'intervallo citato è un riferimento di quella decisione, non un tasso legale universale.

La distinzione che decide il caso è sottile: 0,5% dell'importo già pagato è molto meno di 0,5% del prezzo totale dell'immobile, specie nelle fasi iniziali di un piano di finanziamento.

Cosa cambia in pratica

• Legga la base di calcolo della penale, non solo la percentuale.
• Parta dalla data di firma. Decide se l'1% dell'art. 43-A entra nel calcolo o se il parametro è la clausola penale del contratto.
• Verifichi se il suo caso rientra nell'ambito del Tema 996 (Minha Casa, Minha Vida, fasce 1.5, 2 e 3, unità residenziale) prima di invocare la presunzione di danno.
• Verifichi che la clausola di tolleranza sia stata pattuita in modo chiaro ed evidenziato. È ciò che la legge richiede per la sua efficacia.
• Non tratti ogni precedente dello STJ con lo stesso peso. Una tesi di ripetitivo (Temi 970, 971 e 996) è vincolante; una decisione di giunta (REsp 2.025.166) è orientamento, e va argomentata come distinguo del proprio caso.
• Conservi ogni avviso di rinvio. La sequenza dei ritardi tende a pesare nella valutazione.

E i danni morali?

Il ritardo da solo è normalmente un inadempimento contrattuale, non un diritto automatico a danni morali. Devono esservi prove di circostanze eccezionali oltre il disagio ordinario, che incidano significativamente sui diritti della personalità. La valutazione dipende dai fatti concreti.

Domande frequenti

Devo provare di aver subito un danno per il ritardo di consegna?

Nell'ambito del Tema 996 — contratto di compravendita nel programma Minha Casa, Minha Vida, fasce di reddito 1.5, 2 e 3, con le decisioni limitate a unità residenziali — lo STJ brasiliano ha stabilito che il danno dell'acquirente è presunto e che il risarcimento è calcolato come affitto mensile sul valore locativo di un immobile analogo. Fuori da tale ambito la presunzione non si estende automaticamente: il discorso passa per la clausola penale del contratto (Tema 970) e per il Tema 971 quando solo l'acquirente è soggetto a penale: tale clausola è il parametro della responsabilità del venditore, con conversione giudiziale in denaro di obbligazioni di specie diversa.

Il periodo di tolleranza di 180 giorni è legittimo in Brasile?

L'art. 43-A della Legge 4.591/1964, aggiunto dalla Legge 13.786/2018, ammette la consegna entro 180 giorni di calendario dalla data prevista, purché espressamente pattuito, in modo chiaro ed evidenziato; in tale arco non vi è risoluzione né penale per l'impresa. Tale disposizione vale per i contratti firmati dal 28 dicembre 2018: decidendo i ricorsi ripetitivi sul ritardo di consegna, lo STJ ha stabilito che la Legge 13.786/2018 non si applica ai contratti anteriori alla sua entrata in vigore (REsp 1.498.484/DF, Seconda Sezione, giudicato il 22 maggio 2019).

Posso cumulare la penale contrattuale con il lucro cessante?

Dipende dal valore della penale. Nel Tema 970 — ricorso ripetitivo, vincolante —, una penale per ritardo fissata, in linea di regola, a un valore equivalente al valore locativo esclude il cumulo. Nel REsp 2.025.166/RS (Relatore Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terza Giunta, giudicato il 13 dicembre 2022, DJe 16 dicembre 2022) la Terza Giunta non ha rovesciato la tesi: l'ha distinta. Senza tale equivalenza, un risarcimento aggiuntivo può essere disponibile. Il REsp 2.067.706/MG lo limita al danno eccedente la penale, evitando doppio risarcimento. È una decisione di giunta, senza forza vincolante dei ripetitivi. Attenzione alla base di calcolo: 0,5% dell'importo pagato è molto meno di 0,5% del prezzo pieno.

Fino a quando conta il periodo di ritardo?

Se il contratto prosegue e l'acquirente resta adempiente, l'art. 43-A, § 2, applicabile ai contratti dal 28 dicembre 2018 che ne soddisfino i requisiti, prevede l'1% dell'importo effettivamente pagato per mese di ritardo, pro rata die, dovuto alla consegna. Nel Tema 996, il termine finale è la disponibilità del possesso diretto. Risoluzione o rifiuto ingiustificato di ricevere la consegna richiedono valutazione separata; non ogni situazione ha lo stesso periodo. I contratti anteriori seguono il contratto e la giurisprudenza applicabile, non quella percentuale legale.

Un ritardo dà diritto a danni morali in Brasile?

Non automaticamente. Il ritardo in sé è trattato come inadempimento contrattuale. I danni morali richiedono circostanze concrete oltre il disagio ordinario, con conseguenza personale rilevante e dimostrabile. Si valuta caso per caso, alla luce delle prove.