Retraso en la entrega de inmuebles en Brasil: Temas 970 y 996 del STJ

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Quien compra sobre plano en Brasil puede oír que el contrato permite una prórroga o que debe acreditar cada perjuicio. Para analizar esas cuestiones, importan tanto la ley aplicable como la jurisprudencia del Superior Tribunal de Justiça (STJ), incluidos los recursos repetitivos: Temas 970, 971 y 996. Sus tesis deben observarse dentro de su ámbito de aplicación, conforme al artículo 927 del CPC. Los otros precedentes citados aquí son sentencias de sala: orientan la interpretación, pero no tienen por sí solos el mismo carácter vinculante que esas tesis repetitivas.

Antes de aplicar el precedente, compruebe la fecha del contrato

La Ley 13.786/2018 se publicó en el Diário Oficial el 28/12/2018 y entró en vigor ese día. Incorporó el art. 43-A en la Ley 4.591/1964, que regula la tolerancia de hasta 180 días y, bajo sus requisitos, una compensación mensual del 1% del importe efectivamente pagado.

En los recursos repetitivos sobre retrasos de obra, el STJ estableció que la Ley 13.786/2018 no se aplica directamente a los contratos anteriores a su entrada en vigor (REsp 1.498.484/DF, Segunda Sección, sentencia de 22/05/2019). La distinción temporal es importante:

• Contrato celebrado a partir del 28/12/2018: si se aplica el artículo 43-A y el comprador está al corriente de sus obligaciones, mantener el contrato puede dar derecho al 1% mensual del importe pagado a la promotora, calculado pro rata die y exigible al entregarse la unidad (§ 2.º). La alternativa es resolver el contrato por retraso imputable a la promotora, con devolución íntegra y la penalización correspondiente (§ 1.º). El § 3.º impide acumular las compensaciones de ambas vías.
• Contrato anterior al 28/12/2018: no se aplica ese porcentaje legal. Debe examinarse la cláusula penal del contrato (Tema 970). Si solo sanciona al comprador, el Tema 971 exige considerarla al fijar la indemnización por incumplimiento del vendedor, convirtiendo las obligaciones de distinta naturaleza en dinero mediante valoración judicial. No se trata de arbitraje privado ni de una regla limitada a contratos sin cláusula penal.

Por eso, la fecha de firma debe comprobarse antes de elegir el régimen de cálculo.

Tema 996: presunción de perjuicio y ámbito de aplicación

Primero, delimite el supuesto. El Tema 996 (REsp 1.729.593/SP, Segunda Sección, sentencia de 25/09/2019) se resolvió a partir de contratos del Programa Minha Casa, Minha Vida, tramos de ingresos 1,5, 2 y 3, con tesis referidas a inmuebles residenciales. Fuera de ese ámbito, es necesario justificar la aplicación de la jurisprudencia pertinente; no basta con trasladar automáticamente todas sus conclusiones.

En ese supuesto, el STJ determinó que se presume el perjuicio del comprador y que se compensa mediante un alquiler mensual basado en el valor de alquiler de un inmueble comparable. No se exige acreditar que el comprador pagaba otro alquiler o que pretendía arrendar la unidad.

El tribunal también exigió un plazo cierto de entrega, no condicionado a obtener financiación u otro negocio jurídico, salvo la tolerancia válida. Asimismo, declaró improcedente cobrar intereses de obra después del vencimiento del plazo de entrega, incluida la tolerancia. Desde entonces, el índice sectorial de actualización del saldo debe sustituirse por el IPCA, salvo que resulte más gravoso para el consumidor.

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Tolerancia de 180 días: requisitos legales

En los contratos sujetos a la Ley 13.786/2018, el art. 43-A, caput, permite una tolerancia de hasta 180 días naturales desde la fecha prevista, si se pacta expresamente, de forma clara y destacada. Dentro de ese plazo válido, el retraso por sí solo no justifica la resolución del comprador ni una penalización para la promotora.

La claridad y la presentación destacada son requisitos legales. Una cláusula genérica o poco visible puede dar lugar a discutir su validez; no debe añadirse automáticamente una tolerancia de 180 días a todos los contratos.

Superado el plazo aplicable, el § 1.º permite al comprador que no causó el retraso resolver el contrato, con devolución íntegra y la penalización establecida, en hasta 60 días naturales desde la resolución. Si el contrato se mantiene, el § 2.º prevé, para el comprador al corriente de sus obligaciones, la compensación mensual del 1% al entregarse la unidad, con el ajuste correspondiente. El § 3.º impide acumular las compensaciones previstas para resolver y para mantener el contrato.

Tema 970: penalización contractual y lucro cesante

La distinción exige precisión. En el Tema 970, el STJ explicó que la cláusula penal por mora compensa el cumplimiento tardío y que, por regla general, cuando su importe equivale al valor de alquiler, no se acumula con el lucro cesante.

Esto no significa que cualquier penalización, por reducida que sea, excluya necesariamente todo perjuicio adicional. Hay que comprobar la premisa de la tesis. La regla opera con carácter general y presupone una penalización equivalente al valor de alquiler.

REsp 2.025.166: una distinción respecto del Tema 970

Diferencie el contenido y la fuerza del precedente. La resolución analizada es el REsp 2.025.166/RS, relator Ricardo Villas Bôas Cueva, Tercera Sala, sentencia de 13/12/2022, publicación de 16/12/2022. Es una sentencia de sala y no un recurso repetitivo: no tiene el mismo carácter vinculante que las tesis de los Temas 970, 971 y 996. Sirve para fundamentar una distinción cuando los hechos relevantes no coinciden con los de la regla repetitiva.

La Tercera Sala no sustituyó la tesis del Tema 970. Aplicó una distinción o distinguishing, técnica que exige explicar por qué la premisa del precedente no se cumple en el caso, conforme al artículo 489, § 1.º, VI, del CPC. El Tema 970 continúa íntegro; su firmeza consta desde el 08/11/2019.

La diferencia relevante. Una penalización insuficiente para equivaler al alquiler exige un examen distinto. En el REsp 2.025.166, el STJ admitió reclamar el lucro cesante de forma independiente, aunque existiera una penalización inferior. No debe describirse esa decisión como una condena automática a cobrar dos indemnizaciones completas por el mismo perjuicio.

El análisis distingue estas situaciones:

• Penalización equivalente al alquiler: por regla general, no se acumula con el lucro cesante.
• Penalización inferior al valor de alquiler: puede discutirse la reparación adicional. El REsp 2.067.706/MG, de 22/08/2023, precisó que deben descontarse los importes cubiertos por la penalización, evitando duplicar la reparación del mismo perjuicio.

En el REsp 2.025.166, el contrato preveía una penalización mensual del 0,5% del valor pagado. Al compararla con el alquiler, la sentencia mencionó un rango habitual del 0,5% al 1% del valor del inmueble. Esa referencia del caso no es un porcentaje legal universal: el importe y la comparación deben justificarse. La base del precio total podía ser sustancialmente superior a lo ya abonado.

La diferencia entre las bases de cálculo es decisiva: un 0,5% de lo ya pagado puede ser muy inferior al 0,5% del precio total del inmueble, especialmente cuando solo se ha abonado una parte reducida del precio.

Aplicación práctica

• Lea la base de cálculo de la penalización, no solo el porcentaje: puede aplicarse al importe pagado o al precio total del inmueble.
• Compruebe la fecha de firma. Es esencial para determinar si resulta aplicable el artículo 43-A o el régimen contractual y jurisprudencial anterior.
• Delimite el alcance del Tema 996 antes de invocar sus tesis: PMCMV, tramos 1,5, 2 y 3 e inmuebles residenciales.
• Revise si la tolerancia se pactó de forma clara y destacada. No se presume una prórroga automática de 180 días en todo contrato.
• Distinga la fuerza de cada precedente. Las tesis repetitivas deben observarse en su ámbito. Una sentencia de sala puede orientar una distinción, pero no debe presentarse como una nueva tesis repetitiva.
• Conserve las comunicaciones de cada aplazamiento. Ayudan a documentar las fechas, los motivos alegados y la conducta de las partes.

¿Y los daños morales?

El mero retraso no genera automáticamente una indemnización por daño moral. Es necesario examinar circunstancias que excedan las molestias ordinarias del incumplimiento y acrediten una afectación relevante de derechos de la personalidad. La conclusión depende de las pruebas del caso.

Preguntas frecuentes

¿Debo demostrar un perjuicio por el retraso de la obra?

En el ámbito del Tema 996 —PMCMV, tramos de ingresos 1,5, 2 y 3 e inmuebles residenciales—, se presume el perjuicio por privación del uso y se toma como referencia el alquiler de un inmueble comparable. Fuera de ese ámbito debe justificarse la jurisprudencia aplicable. También deben revisarse la fecha del contrato, la cláusula penal y los requisitos legales; no se trasladan automáticamente todas las tesis a cualquier operación.

¿Es válida una tolerancia de 180 días en Brasil?

El artículo 43-A de la Ley 4.591/1964 permite hasta 180 días naturales si se pactan expresamente, de forma clara y destacada. Bajo esas condiciones, el retraso dentro del período no justifica por sí solo la resolución ni penaliza a la promotora. La Ley 13.786/2018 no se aplica directamente a contratos anteriores a su vigencia, el 28/12/2018; estos deben examinarse según su régimen contractual y jurisprudencial.

¿Puedo reclamar la penalización y el lucro cesante?

El Tema 970 excluye, por regla general, la acumulación cuando la penalización por mora equivale al alquiler. Si es inferior, el REsp 2.025.166/RS permite fundamentar una distinción; el REsp 2.067.706/MG precisa que la reparación adicional debe limitarse al perjuicio no cubierto por la penalización. No procede cobrar dos veces el mismo daño. Deben revisarse la base de cálculo, los hechos y el régimen aplicable.

¿Hasta cuándo se calcula el retraso?

Depende de la vía elegida, de la entrega efectiva y de las circunstancias del caso. Si el contrato se mantiene y se aplica el artículo 43-A, § 2.º, el comprador al corriente de sus obligaciones tiene derecho a la compensación legal por los meses de retraso, calculada proporcionalmente por días y exigible en la entrega. El Tema 996 toma como límite la puesta a disposición de la posesión directa. La resolución del contrato o una negativa injustificada a recibir la unidad requieren un análisis distinto.

¿El retraso da derecho a una indemnización por daño moral?

No automáticamente. El incumplimiento debe examinarse junto con circunstancias y pruebas que acrediten una afectación relevante, más allá de las molestias ordinarias. El retraso, por sí solo, no basta.