Contratos Públicos – Entenda o que são
Contratos públicos (ou contratos administrativos), são os termos contratuais de negócios jurídicos firmados entre pessoas de direito privado e o Poder Público.
Estes contratos podem ser firmados de diversas formas, tais como licitações, concessões, parcerias e chamamentos.
No entanto, as regras deles devem respeitar os princípios da administração pública, além dos mandamentos da Lei 8.666/93. Em linhas gerais, os contratos públicos são bem diferentes dos particulares.
As obrigações principais são definidas antes do contrato ser firmado. Além disso, o particular não possui muitas condições de negociar, basicamente, deverá se adequar às regras impostas pela administração pública caso queira ser contratado.
Neste texto falaremos sobre as principais formas de contratos públicos.
Como são firmados os contratos públicos
Os contratos públicos são firmados através de chamamentos públicos, licitações, parceria público privada e concessões públicas.
Cada modalidade possui regras especificas e servem para determinados negócios jurídicos.
O modelo de licitações é o mais conhecido e comum, serve como regra geral para os contratos públicos, ou seja, se não se encaixar nas outras formas, será feito através de licitação.
Ademais, é importante destacar que existem regras que também permitem a dispensa de licitação em alguns casos, de modo em que a contratação de bens ou serviços pelo Poder Público será direta.
Já os chamamentos públicos são direcionados para serviços públicos essenciais, tais como a saúde, à exemplo das Organizações Sociais.
Parceria Público Privada, conhecida como PPP, é um contrato em que o ente privado se compromete a realizar grande obra pública que ficará disponível para a sociedade.
Em troca disso, o ente privado recebe algum tipo de remuneração, geralmente explorando financeiramente a melhoria ou criação, um exemplo bastante conhecido é a Linha Amarela do metro de São Paulo, que foi construída através de PPP e hoje é explorada pela iniciativa privada.
Por fim, as concessões, que se parecem bastante com as PPPs, onde o Estado concede ao ente privado a administração de determinado serviço público, em troca será remunerado mediante tarifa, a exemplo das rodovias que são administradas por concessionarias privadas mediante cobrança de pedágio.
Em regras gerais, estes são os modelos de contratos públicos praticados atualmente.
Diferenças entre contratos públicos e privados
Por vias gerais, os contratos privados são totalmente diferentes de contratos públicos, desde sua formalização até as normas estabelecidas.
Os contratos privados são praticamente ilimitados quanto suas regras, desde que respeitado o objeto lícito, possível, determinado ou determinável.
Já os contratos públicos seguem os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiente, contidos no artigo 37, da Constituição Federal.
Além disso, os contratos públicos devem seguir legislações próprias de acordo com cada caso.
Por regras gerais, aplica-se à Lei 8.666/93 em quase todas as hipóteses, pois é o regramento específico para licitações.
Entretanto, quando se trata de Parceria Público Privada, devemos observar também o disposto na Lei 11.079/04, que dispõe sobre o regramento deste tema.
As concessões públicas, por sua vez, tem as regras estabelecidas pela Lei 8.987/95.
Por fim, o chamamento público também tem regras especificas, contidas na Lei 13.019/14.
No entanto, o mais importante é conhecer os tipos de contratos públicos e onde se aplicam. Já as legislações, em razão de seus regramentos confusos e diferentes, devem ser interpretadas sempre com o auxílio de um advogado especialista em direito público.
E o mais importante, seja você administrador público ou empresário, respeitar as regras especificas destas contratações é essencial, evitando assim prejuízos e punições.
Isto porque, desrespeitar as legislações podem levar o administrador público à diversas punições, incluindo perda de cargo e condenação criminal.
Aliás, estas punições também são aplicadas às empresas e pessoas físicas envolvidas com fraudes aos contratos públicos.
Punições para quem não cumprir as regras
Como falamos, o administrador público, empresas, empresários e demais envolvidos em fraudes aos contratos públicos podem ser punidos.
Isto porque, o Ministério Público está cada vez mais atento. Assim, atualmente é muito comum observarmos ações por improbidade administrativa que tem como escopo fraudes à licitações.
Por isso, políticos eventualmente envolvidos com casos de fraude na contratação pública podem ser punidos com perda de cargo e se tornar inelegíveis.
Além disso, políticos, funcionários públicos, empresas e seus responsáveis envolvidos com esta fraude podem ser punidos com a devolução dos valores pagos, multas e perda de direitos políticos, sem contar com as penas criminais.
Na esfera penal, fraudar licitações e contratos públicos é crime e pode levar a prisão.
As penas são aplicadas de acordo com o crime cometido e participação do agente. Elas estão dispostas no Código Penal, Lei de Licitações e algumas outras legislações diversas, de acordo com a fraude praticada.
Aliás, não é incomum observar políticos e grandes empresários presos por conta de fraudes à licitação. No Rio de Janeiro, por exemplo, diversos governadores estão presos ou são investigados por esta razão.
Esta prática, todavia, não é restrita à cidade maravilhosa. No Brasil todo conseguimos encontrar políticos e empresários investigados e punidos por estas práticas.
Gostou do texto? Talvez você também tenha interesse neste artigo que explicamos a aplicação da arbitragem nos contratos públicos.
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Arbitragem nos Contratos Públicos
A arbitragem é muito aplicada nos contratos empresariais, como vimos neste artigo, no entanto, ainda há muita discussão sobre sua aplicação nos contratos públicos.
Isto porque, a administração pública tem diversas regras diferentes, para garantir que o gestor público não pratique atos ilegais e, por conseguinte, responda a ação de improbidade administrativa.
Assim, não existe um consenso sobre a aplicação da arbitragem nos contratos públicos, mas a legislação evolui diariamente este aspecto, criando possibilidades e alternativas.
Neste artigo iremos abordar como funciona o procedimento arbitral e suas aplicações nos contratos públicos.
Arbitragem nos contratos públicos é permitido pela lei?
A Lei 9.307/96, que criou o procedimento arbitram no Brasil, não fala sobre a possibilidade de aplicação de arbitragem nos contratos públicos.
Alguns especialistas narram que a lei não proíbe a aplicação da arbitragem nos contratos públicos.
Contudo, em razão do princípio da legalidade, não existindo permissão expressa na legislação, o Estado não pode realizar determinado ato. Ou seja, não existindo permissão expressa para aplicação da arbitragem, ela estaria proibida.
Entretanto, surgiu a Lei 13.129/15, que modernizou a Lei de Arbitragem e permitiu a sua aplicação em contratos públicos, desde que em direitos patrimoniais disponíveis.
Ademais, a legislação narra que “autoridade ou órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações”.
Novamente, surge certa dúvida, pois não fala sobre quais acordos ou transações. Lembrando que o Estado não possui grande autonomia para realização de acordos, ressalvadas certas exceções impostas pela Lei.
Ademais, cada acordo formalizado pelo Estado possui um ente público específico autorizado, de modo em que a norma também não prevê de forma clara quem seria o autorizado a permitir o Tribunal Arbitral nos contratos públicos.
Por isso, ainda que exista permissão da lei para aplicação de arbitragem nos contratos públicos. O tema é extremamente novo e cheio de incertezas, de modo em que se torna um risco a implementação da arbitragem nos contratos públicos.
Conceito de arbitragem e suas restrições nos contratos do Estado
Arbitragem é uma modalidade alternativa para resolução de conflitos sem a necessidade de intervenção do Poder Judiciário, de modo em que uma decisão arbitral tem o mesmo poder que uma decisão judicial.
Instituída pela Lei 9.307/96 e modernizada pela Lei 13.129/15, o chamado Tribunal Arbitral só pode substituir o Poder Judiciário caso exista a concordância de todas as partes envolvidas no conflito.
Por esta razão, é muito comum contratos empresariais, em especial em grandes negociações, incluir a chamada cláusula arbitral, que determina que em caso de conflitos aquele contrato será discutido através de uma Câmara Arbitral. Todavia, ainda não há consenso sobre sua aplicação no Direito Público.
Isto porque, na arbitragem, as partes podem “customizar” o processo estipular qual será a Câmara Arbitral escolhida, como correrá a escolha dos árbitros, se será um ou mais julgadores. Enfim, é possível prever todas as regras do julgamento.
Aliás, um ponto interessante, é possível até mesmo estipular qual legislação irá ser aplicada no negócio, incluindo legislações de outros países, caso as partes assim desejem.
Com isso, a aplicação da arbitragem poderia afastar o princípio da legalidade, onde a administração pública é regida exclusivamente pela Lei.
Ademais, os custos do Tribunal Arbitral são altos, trazendo assim prejuízos aos cofres públicos caso seja escolhido.
Por fim, existe também um paradoxo neste tema, que seria o Estado ser julgado por um ente privado. Trata-se de uma desconstrução social relevante e precisa ser analisada com maior cautela.
Por estes motivos, é raríssimo ver um contrato público que estipula a arbitragem.
Na prática, como tem funcionado?
Em razão das diversas dúvidas que ainda surgem, não é comum visualizar contratos públicos com cláusulas arbitrais, de modo em que há ainda muito caminho para percorrer.
O Tribunal de Justiça do Estado do Pará disponibilizou um artigo aprofundado sobre o tema, onde narra as dificuldades e ausências de regulamentação para aplicação de arbitragem nos contratos públicos.
Por isso, o Administrador Público não tem segurança de aplicar a arbitragem, uma vez que o maior prejudicado poderia ser ele mesmo.
Ademais, é certo que a discussão deverá ser melhor aprofundada. Pois mesmo que a legislação se torne clara quanto ao tema, tais questões chegarão ao Poder Judiciário.
Isto porque, neste momento será discutida a constitucionalidade do tema, em especial a possibilidade de submeter o Estado em julgamento por ente privado, o que poderá ser uma barreira intransponível.
Aliás, a regulamentação que eventualmente surja sobre o tema deverá dispor claramente sobre a possibilidade de escolha de legislações diversas aos contratos públicos regidos pela administração pública, uma vez que isso afastará o princípio constitucional da legalidade, previsto no artigo 37, da Constituição Federal.
Arbitragem e as empresas estatais
Nas sociedades de economia mista, que possuem capital público e privado, como por exemplo Petrobrás, Banco do Brasil e Eletrobrás, é possível a aplicação da cláusula arbitral.
Este tema foi objeto de muito debate, mas o Superior Tribunal de Justiça publicou o tema em sua “Jurisprudência em Teses”, edição 122, tese 13: “Não existe óbice legal na estipulação da arbitragem pelo poder público, notadamente pelas sociedades de economia mista, para a resolução de conflitos relacionados a direitos disponíveis.”.
Assim, o tema não necessita de maiores discussões, de modo em que é fácil concluir pela possibilidade de aplicação da arbitragem nos contratos públicos que são pactuados pelas sociedades de economia mista.
Entretanto, importante destacar que a discussão sobre a possibilidade da aplicação de arbitragem nos contratos de empresas estatais passou por longos debates no Poder Judiciário.
Portanto, a futura e eventual aplicação da arbitragem nos contratos públicos também será objeto de judicialização e levará longo período até que o assunto seja pacificado.
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