Arbitragem nos Contratos Públicos
A arbitragem é muito aplicada nos contratos empresariais, como vimos neste artigo, no entanto, ainda há muita discussão sobre sua aplicação nos contratos públicos.
Isto porque, a administração pública tem diversas regras diferentes, para garantir que o gestor público não pratique atos ilegais e, por conseguinte, responda a ação de improbidade administrativa.
Assim, não existe um consenso sobre a aplicação da arbitragem nos contratos públicos, mas a legislação evolui diariamente este aspecto, criando possibilidades e alternativas.
Neste artigo iremos abordar como funciona o procedimento arbitral e suas aplicações nos contratos públicos.
Arbitragem nos contratos públicos é permitido pela lei?
A Lei 9.307/96, que criou o procedimento arbitram no Brasil, não fala sobre a possibilidade de aplicação de arbitragem nos contratos públicos.
Alguns especialistas narram que a lei não proíbe a aplicação da arbitragem nos contratos públicos.
Contudo, em razão do princípio da legalidade, não existindo permissão expressa na legislação, o Estado não pode realizar determinado ato. Ou seja, não existindo permissão expressa para aplicação da arbitragem, ela estaria proibida.
Entretanto, surgiu a Lei 13.129/15, que modernizou a Lei de Arbitragem e permitiu a sua aplicação em contratos públicos, desde que em direitos patrimoniais disponíveis.
Ademais, a legislação narra que “autoridade ou órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações”.
Novamente, surge certa dúvida, pois não fala sobre quais acordos ou transações. Lembrando que o Estado não possui grande autonomia para realização de acordos, ressalvadas certas exceções impostas pela Lei.
Ademais, cada acordo formalizado pelo Estado possui um ente público específico autorizado, de modo em que a norma também não prevê de forma clara quem seria o autorizado a permitir o Tribunal Arbitral nos contratos públicos.
Por isso, ainda que exista permissão da lei para aplicação de arbitragem nos contratos públicos. O tema é extremamente novo e cheio de incertezas, de modo em que se torna um risco a implementação da arbitragem nos contratos públicos.
Conceito de arbitragem e suas restrições nos contratos do Estado
Arbitragem é uma modalidade alternativa para resolução de conflitos sem a necessidade de intervenção do Poder Judiciário, de modo em que uma decisão arbitral tem o mesmo poder que uma decisão judicial.
Instituída pela Lei 9.307/96 e modernizada pela Lei 13.129/15, o chamado Tribunal Arbitral só pode substituir o Poder Judiciário caso exista a concordância de todas as partes envolvidas no conflito.
Por esta razão, é muito comum contratos empresariais, em especial em grandes negociações, incluir a chamada cláusula arbitral, que determina que em caso de conflitos aquele contrato será discutido através de uma Câmara Arbitral. Todavia, ainda não há consenso sobre sua aplicação no Direito Público.
Isto porque, na arbitragem, as partes podem “customizar” o processo estipular qual será a Câmara Arbitral escolhida, como correrá a escolha dos árbitros, se será um ou mais julgadores. Enfim, é possível prever todas as regras do julgamento.
Aliás, um ponto interessante, é possível até mesmo estipular qual legislação irá ser aplicada no negócio, incluindo legislações de outros países, caso as partes assim desejem.
Com isso, a aplicação da arbitragem poderia afastar o princípio da legalidade, onde a administração pública é regida exclusivamente pela Lei.
Ademais, os custos do Tribunal Arbitral são altos, trazendo assim prejuízos aos cofres públicos caso seja escolhido.
Por fim, existe também um paradoxo neste tema, que seria o Estado ser julgado por um ente privado. Trata-se de uma desconstrução social relevante e precisa ser analisada com maior cautela.
Por estes motivos, é raríssimo ver um contrato público que estipula a arbitragem.
Na prática, como tem funcionado?
Em razão das diversas dúvidas que ainda surgem, não é comum visualizar contratos públicos com cláusulas arbitrais, de modo em que há ainda muito caminho para percorrer.
O Tribunal de Justiça do Estado do Pará disponibilizou um artigo aprofundado sobre o tema, onde narra as dificuldades e ausências de regulamentação para aplicação de arbitragem nos contratos públicos.
Por isso, o Administrador Público não tem segurança de aplicar a arbitragem, uma vez que o maior prejudicado poderia ser ele mesmo.
Ademais, é certo que a discussão deverá ser melhor aprofundada. Pois mesmo que a legislação se torne clara quanto ao tema, tais questões chegarão ao Poder Judiciário.
Isto porque, neste momento será discutida a constitucionalidade do tema, em especial a possibilidade de submeter o Estado em julgamento por ente privado, o que poderá ser uma barreira intransponível.
Aliás, a regulamentação que eventualmente surja sobre o tema deverá dispor claramente sobre a possibilidade de escolha de legislações diversas aos contratos públicos regidos pela administração pública, uma vez que isso afastará o princípio constitucional da legalidade, previsto no artigo 37, da Constituição Federal.
Arbitragem e as empresas estatais
Nas sociedades de economia mista, que possuem capital público e privado, como por exemplo Petrobrás, Banco do Brasil e Eletrobrás, é possível a aplicação da cláusula arbitral.
Este tema foi objeto de muito debate, mas o Superior Tribunal de Justiça publicou o tema em sua “Jurisprudência em Teses”, edição 122, tese 13: “Não existe óbice legal na estipulação da arbitragem pelo poder público, notadamente pelas sociedades de economia mista, para a resolução de conflitos relacionados a direitos disponíveis.”.
Assim, o tema não necessita de maiores discussões, de modo em que é fácil concluir pela possibilidade de aplicação da arbitragem nos contratos públicos que são pactuados pelas sociedades de economia mista.
Entretanto, importante destacar que a discussão sobre a possibilidade da aplicação de arbitragem nos contratos de empresas estatais passou por longos debates no Poder Judiciário.
Portanto, a futura e eventual aplicação da arbitragem nos contratos públicos também será objeto de judicialização e levará longo período até que o assunto seja pacificado.
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- Publicado em Direito Público